Subcontractant nou în etapa de clarificări: cum salvezi oferta folosind jurisprudența CNSC

1. Situația de fapt: Riscul descalificării pentru autorizații ANRE sau IGSU

Te confrunți cu riscul descalificării pentru un subcontractant nedeclarat? În cadrul achizițiilor publice, riscul descalificării pentru autorizații ANRE sau IGSU apare frecvent atunci când cerințele nu sunt clare în Fișa de Date.

În practică apar situații în care:

• Documentația de atribuire (fișa de date) nu conține, la secțiunea privind criteriile de calificare, o cerință expresă privind deținerea unei autorizații speciale (ANRE, IGSU, IGPR, ISCR etc.) de către ofertant sau de către un subcontractant declarat.
• În caietul de sarcini nu există nicio cerință sau există doar o formulare generală de tipul:

„Lucrările care necesită autorizații potrivit legislației în vigoare vor fi executate de operatori autorizați.”

• În etapa de evaluare, autoritatea contractantă solicită clarificări privind modul în care vor fi executate lucrările ce necesită astfel de autorizații.
• Ofertantul indică faptul că aceste lucrări vor fi realizate de:
  • fie furnizori de echipamente, deja menționați în propunerea tehnică;
  • fie subcontractanți care nu au fost declarați inițial în DUAE/ofertă.

Autoritatea respinge oferta ca inacceptabilă, invocând:

• art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 (răspuns neconcludent);
• principiul tratamentului egal (art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016);
• faptul că subcontractanții nu au fost declarați inițial.

CNSC a analizat astfel de situații în decizii recente, cu soluții nuanțate și relevante pentru practica actuală.

2. Cadrul legal aplicabil

2.1. Legea nr. 98/2016

• Art. 2 alin. (2) lit. d) – principiul transparenței.
• Art. 3 alin. (1) lit. yy) – definiția subcontractantului.
• Art. 219 alin. (1):

„Autoritatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact și reprezentanții legali ai subcontractanților săi implicați în executarea contractului de achiziție publică, în măsura în care aceste informații sunt cunoscute la momentul respectiv.”

2.2. HG nr. 395/2016

• Art. 134 alin. (5) – oferta este inacceptabilă dacă răspunsul la clarificări este neconcludent.
• Art. 137 – reglementează cazurile de respingere a ofertelor.
• Art. 51 – reglementează declararea subcontractanților și corelația cu utilizarea capacităților tehnice și profesionale pentru îndeplinirea cerințelor de calificare.

2.3. Directiva 2014/24/UE

Art. 71 alin. (5):

„În cazul contractelor de achiziții de lucrări și în ceea ce privește serviciile care urmează să fie prestate la o instalație aflată sub directa supraveghere a autorității contractante, după atribuirea contractului și cel mai târziu în momentul începerii executării acestuia, autoritatea contractantă solicită contractantului principal să îi indice numele, datele de contact și reprezentanții legali ai subcontractanților săi implicați în lucrările sau serviciile respective, în măsura în care aceste informații sunt cunoscute la momentul respectiv. Autoritatea contractantă solicită contractantului principal să îi notifice orice modificări ale acestor informații pe durata contractului, precum și informațiile obligatorii privind eventualii noi subcontractanți implicați ulterior în lucrările sau serviciile respective.”

3. Este modificarea ofertei permisă? Introducerea subcontractanților la clarificări

Întrebarea esențială este:

Poate ofertantul, în etapa de clarificări, să indice operatori deținători de autorizații speciale (subcontractanți sau furnizori) care nu au fost declarați inițial, în condițiile în care fișa de date nu a prevăzut o cerință de calificare explicită?

Răspunsul depinde de:

• natura cerinței (criteriu de calificare vs. condiție de execuție);
• calitatea entității (subcontractant vs. furnizor);
• dacă ofertantul s-a bazat sau nu pe capacitățile acelei entități pentru îndeplinirea cerințelor de participare. Așa cum vom vedea, posibilitatea de a opera introducerea unui subcontractant nou depinde fundamental de natura cerinței (calificare vs. execuție).

 4. Repere europene: Hotărârea CJUE C-403/21

Interpretarea limitelor impunerii și aplicării criteriilor de selecție aparține Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Prin hotărârea din 26 ianuarie 2023, cauza C-403/21, Curtea a statuat:

1. Articolul 58 din Directiva 2014/24, coroborat cu principiile proporționalității și transparenței (art. 18 alin. (1)), permite autorității contractante să impună drept criterii de selecție obligații rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activități susceptibile să fie realizate în cadrul executării contractului.
2. Principiile proporționalității și transparenței se opun ca documentele achiziției să fie completate de drept cu criterii de calificare rezultate din reglementări speciale care nu au fost prevăzute în aceste documente și pe care autoritatea nu a intenționat să le impună.
3. Articolul 63 alin. (1) din Directiva 2014/24 se opune excluderii unui ofertant pentru că nu a desemnat subcontractantul căruia intenționează să îi încredințeze executarea unor obligații rezultate din reglementări speciale care nu sunt prevăzute în documentele achiziției, atunci când ofertantul a precizat în oferta sa că va executa aceste obligații recurgând la capacitățile unei alte entități, fără a exista o convenție de subcontractare.

Această hotărâre are o relevanță directă în materia analizată:

• autoritatea poate impune obligația deținerii autorizației ca criteriu de calificare;
• dar nu poate transforma, în etapa de evaluare, o obligație legală generală într-un criteriu de selecție implicit.

5. Calificare vs. Execuție: Cum evităm respingerea ofertei ca inacceptabilă

A. Dacă autorizația este cerință de calificare

✔️ Trebuie declarată în DUAE și susținută conform legii.
❌ Nu poate fi adăugată ulterior prin clarificări.

Ar constitui o modificare a ofertei și o încălcare a tratamentului egal.

B. Dacă autorizația este doar o cerință legală de execuție

✔️ Ofertantul poate explica în clarificări cum va asigura conformitatea.
✔️ Poate indica furnizori sau subcontractanți.

În mod corect s-a reținut în practica CNSC că:

„Nefiind prevăzute cerințe de calificare vizând deținerea acestor atestate, nu se poate susține în mod legal că asocierea ofertantă s-a bazat pe resursele celor două societăți pentru îndeplinirea condițiilor de participare.”

Această afirmație trebuie înțeleasă în corelație cu art. 182–183 din Legea nr. 98/2016 și art. 51 din HG nr. 395/2016.

Pentru a exista obligația declarării unui subcontractant ca entitate pe ale cărei capacități se bazează ofertantul, trebuie îndeplinite cumulativ două condiții:

1. Existența unei cerințe de calificare (capacitate tehnică/profesională);
2. Utilizarea efectivă a capacității altei entități pentru îndeplinirea acesteia.

În lipsa primei condiții, a doua devine juridic irelevantă.

6. Prima orientare: Acceptarea furnizorilor autorizați

Într-una dintre deciziile analizate, CNSC a constatat că:

• operatorii autorizați erau deja menționați în oferta tehnică;
• aceștia aveau calitatea de furnizori de echipamente;
• montajul era asigurat de furnizorii echipamentelor;
• documentația de atribuire nu impunea expres declararea lor ca subcontractanți.

Consiliul a reținut că:

• simpla furnizare + montaj al propriilor echipamente nu echivalează automat cu subcontractare în sensul art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea 98/2016;
• nu exista o cerință de calificare privind deținerea autorizației;
• nu a fost modificată substanța ofertei.

Concluzie

Respingerea ofertei doar pentru că operatorii autorizați nu au fost declarați ca subcontractanți a fost nelegală.

7. A doua orientare: Introducerea unui subcontractant nedeclarat– admisibilă în anumite condiții

Într-o altă speță, ofertantul a indicat în clarificări un subcontractant nedeclarat inițial, deținător al autorizației necesare. Introducerea unui subcontractant nedeclarat este admisibilă în anumite condiții conform jurisprudenței CNSC, în special atunci când se urmărește demonstrarea conformității cu normele legale de execuție.

CNSC a reținut că:

• documentația nu impunea declararea acestuia ca cerință de calificare;
• autorizația era o condiție legală de executare, nu un criteriu de calificare;
• ofertantul nu își fundamentase eligibilitatea pe capacitatea tehnică a acelei entități.

Un aspect esențial reținut de Consiliu a fost următorul:

Art. 51 din Normele metodologice trebuie interpretat unitar și sistematic.

Operatorii economici au dreptul să nominalizeze ulterior subcontractanții pe ale căror capacități tehnice și profesionale nu se bazează pentru îndeplinirea cerințelor de calificare.

Textul nu instituie o obligație absolută de declarare anticipată a oricărei entități implicate în executarea contractului, ci doar a acelora:

• ale căror capacități sunt utilizate pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare.

Prin urmare:

• dacă autorizația nu a fost stabilită ca cerință de calificare,
• dacă ofertantul nu a invocat capacitatea tehnică a entității respective pentru a demonstra eligibilitatea,

nu există temei pentru a considera că aceasta trebuia declarată inițial ca subcontractant.

Doar în măsura în care ofertantul se bazează pe capacitățile tehnice și profesionale ale unui alt operator pentru îndeplinirea cerințelor de calificare, acel operator trebuie nominalizat în ofertă.

Concluzie:

Respingerea ofertei doar pentru că au fost introduși noi subcontractanți în cadrul răspunsului la clarificări a fost nelegală.

8. Elementul-cheie: ofertantul nu trebuie să se bazeze pe capacitățile subcontractantului pentru îndeplinirea cerințelor de calificare

Aceasta este limita juridică decisivă.

Art. 51 din HG nr. 395/2016 trebuie interpretat sistematic:

Operatorii au obligația de a declara acei subcontractanți ale căror capacități tehnice și profesionale sunt utilizate pentru îndeplinirea cerințelor de calificare.

În lipsa unei cerințe de calificare privind autorizația:

• nu există o capacitate tehnică ce trebuia demonstrată;
• nu există o bazare pe resursele entității respective;
• nu există obligația declarării acesteia în DUAE.

Doar dacă ofertantul se bazează pe capacitățile tehnice și profesionale ale altei entități pentru a îndeplini criteriile de calificare, aceasta trebuie nominalizată ca subcontractant sau terț susținător.

În caz contrar, nominalizarea ulterioară reprezintă o clarificare a modului de executare, nu o completare a capacității tehnice.

9. Principiul transparenței – interpretare corectă

Având în vedere caracterul obligatoriu al documentației de atribuire atât pentru ofertant, potrivit art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cât și pentru autoritatea contractantă, în evaluarea ofertelor și stabilirea admisibilității acestora, autoritatea contractantă este ținută să respecte propriile reguli din documentația de atribuire.

Limitarea la examinarea ofertelor raportat exclusiv la cerințele documentației este impusă și de asigurarea respectării principiului transparenței, consacrat la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Astfel, în condițiile în care întreaga conduită a ofertanților s-a bazat pe informațiile și regulile arătate în documentația de atribuire, evaluarea ofertelor trebuie realizată raportat la aceeași documentație, fără adăugarea de noi condiții și reguli pe care autorii ofertelor nu le-au cunoscut la momentul luării deciziei de implicare în procedura de achiziție publică și fără eludarea regulilor deja existente în acest act al procedurii.

10. Ghid practic: Cum răspunzi la clarificări pentru a salva oferta

Ține cont de următoarele aspecte esențiale dacă te afli în această situație:

1. Absența cerinței în Fișa de Date: Dacă Fișa de Date nu impune prezentarea anumitor autorizatii speciale (ANRE, IGSU, IGPR, ISCIR etc.) in cadrul cerintelor de calificare, autoritatea nu îți poate respinge oferta pentru că nominalizezi subcontractantii abia în etapa de clarificări.
2. Statutul de Furnizor: Dacă entitățile sunt deja menționate în Propunerea Tehnică (ca furnizori de echipamente sau prestatori de servicii accesorii), prezentarea autorizațiilor lor în clarificări este o simplă detaliere, nu o modificare a ofertei.
3. Când este admisibil un subcontractant nou? Introducerea unui subcontractant nedeclarat inițial este perfect legală dacă sunt îndeplinite urmatoarele condiții:

• Nu a existat o cerință de calificare specifică pentru acea autorizație în Fișa de Date;
• Nu te-ai bazat pe capacitatea tehnică a acelei entități pentru a îndeplini criteriile de selecție;
• Nu modifici elementele esențiale ale ofertei (prețul sau soluția tehnică).

4. Limita de evaluare: Autoritatea contractantă are obligația de a respecta regulile jocului stabilite inițial. Ea nu poate transforma o condiție de execuție într-un criteriu de calificare abia în etapa de evaluare a ofertelor.