Cerințe abuzive în licitații: ce anulează CNSC și ce nu

Deschizi fișa de date cu câteva zile înainte de termen și găsești o cerință pe care nu ai cum să o îndeplinești. Un atestat pe care nu îl deții, un raport de încercare pe care producătorul nu îl emite, o diagramă care nu are nicio legătură cu o lucrare de dimensiunea asta, un prag tehnic cu doi pași peste ce cere ghidul de finanțare.

Uneori e neglijență la redactarea documentației. Alteori, în anumite proceduri, autoritatea contractantă poate încerca să elimine anumite firme pentru a favoriza un ofertant. Din punctul tău de vedere efectul e același: ori contești documentația, ori ofertezi știind că poți fi respins pe un motiv pe care l-ai văzut de la început.

Ce urmează sunt cerințe pe care Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor le-a anulat efectiv, în proceduri reale, și cerințe pe care le-a menținut. A doua listă contează la fel de mult ca prima, pentru că o contestație pierdută costă bani.

Ce înseamnă „abuziv” în fața Consiliului

Autoritatea contractantă își stabilește singură necesitatea și nivelul de performanță pe care îl cumpără. Consiliul repetă asta în fiecare decizie, iar operatorii economici nu au dreptul să ceară modificarea documentației pentru că li se pare incomodă.

Limita e una singură, dar e fermă. Specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedură și nu trebuie să introducă obstacole nejustificate în calea unei concurențe efective (art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016). Iar achizițiile nu pot fi concepute sau structurate cu scopul restrângerii artificiale a concurenței, adică favorizând ori dezavantajând nejustificat anumiți operatori (art. 50). În paralel, documentația trebuie să conțină toate informațiile necesare pentru o informare completă, corectă și precisă (art. 154).

Restul e probă. Cine face o susținere trebuie să o dovedească, iar Consiliul nu poate face o cercetare din oficiu a întregii documentații. O contestație care enumeră cerințe și le declară restrictive, fără să arate concret cum împiedică participarea, se respinge ca nemotivată.

Asta explică de ce, într-o procedură de drumuri, din treisprezece critici au fost admise șapte și respinse șase. Diferența nu a fost tonul, ci dovada.

Cerințe de personal: ce s-a schimbat din 2021

Ani la rând s-a invocat art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, care interzicea cerințele de calificare privind personalul la procedurile simplificate. Textul a fost abrogat la 30 august 2021, prin O.G. nr. 3/2021. Cine îl mai invocă astăzi într-o contestație pornește de la o normă care nu mai există.

Cadrul aplicabil e Instrucțiunea ANAP nr. 1/2017, care împarte personalul în trei categorii cu regimuri diferite. Confuzia dintre ele produce majoritatea cerințelor nelegale.

Personalul permanent, în special de conducere, poate fi criteriu de calificare. Sunt persoanele cu rol de coordonare a activității economice, cele care răspund de implementare în structura firmei: director tehnic, manager de contract, coordonator al șefilor de șantier, responsabil cu managementul calității. Aici cerințele sunt legitime, dar plafonate: experiență generală de regulă până la 5 ani, experiență specifică până la 3 ani, fără a impune ca ea să fie dobândită „în ultimii n ani”, fără a impune ca ea să provină dintr-un singur contract și fără cerințe care se dublează, cum ar fi studii și calificări care reflectă aceeași competență.

Personalul-cheie, cel care realizează efectiv activitățile contractului, nu poate fi criteriu de calificare și selecție. Regula e explicită și se aplică inclusiv atunci când calificarea acestor experți nu e folosită ca factor de evaluare.

Experții cu certificare obligatorie au regimul cel mai des încălcat. Responsabilul tehnic cu execuția, dirigintele de șantier, verificatorul de proiecte, personalul autorizat ANRE sau ISCIR și ceilalți pentru care legislația de specialitate impune o atestare fără de care nu pot exercita activitatea. Pentru ei, autoritatea nu stabilește criterii de calificare. Cere în propunerea tehnică două lucruri: momentul în care intervin în implementarea contractului și modul în care ți-ai asigurat accesul la serviciile lor, fie prin resurse proprii, fie prin externalizare, cu descrierea aranjamentelor contractuale. Nu pot fi nici factori de evaluare, pentru că certificarea însăși atestă competența, iar rezultatul muncii lor nu diferă calitativ de la un titular la altul.

În practică, documentele care probează autorizarea se prezintă înainte de începerea execuției, nu la depunerea ofertei. Într-o procedură pentru un centru multifuncțional, comisia a cerut lămuriri privind autorizarea pentru sistemele de evacuare a fumului și a gazelor fierbinți, iar răspunsul a fost că lucrările vor fi executate de operatori autorizați, ale căror documente se vor prezenta înainte de începerea execuției, autorizația nefiind cerută expres prin documentația de atribuire. Comisia a acceptat și procedura a mers mai departe.

Structura echipei rămâne, în schimb, o cerință legitimă de propunere tehnică. Ce se cere acolo e tratat în articolul despre propunerea tehnică și unde se pierde oferta.

Graficul de execuție și diagramele

Notificarea ANAP din 10 octombrie 2018 separă graficul de execuție în două planuri: cerințe de conformitate, a căror nerespectare atrage neconformitatea ofertei, și capacitatea de adaptare la contextul dat, evaluată prin raționament profesional.

Cerințele de conformitate recomandate sunt trei. Graficul demonstrează că finalizezi contractul în termenul impus. Demonstrează că finalizezi în timp etapele sau secțiunile, acolo unde ele sunt distincte fizic și funcțional. Și respectă ipotezele stabilite prin documentația de atribuire: termenele de analiză și aprobare care revin autorității, data de începere, perioadele de suspendare pentru condiții climatice nefavorabile.

Notificarea recomandă expres ca la contractele de complexitate redusă, cu valoare sub pragul de publicare în JOUE, autoritățile să stabilească doar cerințe de conformitate.

Într-o procedură simplificată pentru modernizarea unor drumuri locale, documentația cerea, peste graficul Gantt, o diagramă CPM separată, structura WBS, diagrama PERT cu cele patru momente și marja pentru fiecare activitate, plus curba „S” în varianta planificării celei mai devreme comparativ cu cea mai târzie. Consiliul a constatat că sunt disproporționate față de obiectul contractului și a obligat autoritatea să reformuleze cerințele cu luarea în considerare a Notificării ANAP.

Atenție la limită: graficul în sine, cu activități, resurse și drum critic, rămâne o cerință normală la contractele obișnuite de lucrări, iar un grafic care nu o îndeplinește atrage respingerea. Detaliile sunt în articolul despre graficul Gantt din propunerea tehnică.

Cerințe care nu au legătură cu obiectul contractului

În aceeași procedură, documentația cerea proceduri tehnice de execuție pentru aducerea la cotă a capacelor de cămine, instalarea bornelor și acostamentele din balast. Verificând proiectul tehnic, Consiliul a constatat că aceste categorii de lucrări pur și simplu nu existau în contract. Apărarea autorității, că ar putea apărea pe parcurs, nu a fost reținută: în lipsa lucrărilor din obiectul contractului, nu se pot cere documente în legătură cu ele. Cerința a fost eliminată.

Tot acolo, documentația cerea prezentarea autorizației de mediu valabile pentru stația de betoane și de mixturi asfaltice. Consiliul a reținut că o autoritate poate stabili cerințe față de ofertant, nu față de terți neimplicați în procedură, cum e furnizorul de betoane. Dacă ofertantul nu deține el însuși stațiile, cerința nu i se aplică.

A treia, cea mai instructivă: obligația de a actualiza, imediat după adjudecare, planul de management al traficului, planul de control al calității, planul de mediu și planul de management al sănătății. Consiliul a constatat că actualizarea unor documente pe baza unor informații apărute ulterior elaborării ofertelor ar însemna modificarea propunerii tehnice depuse de câștigător, deci modificarea contractului din care propunerea tehnică face parte.

Și una respinsă în aceeași decizie, pentru echilibru: cerința ca planul calității să fie particularizat la lucrare nu e abuzivă. E chiar opusul, iar un plan generic atrage neconformitatea.

Fișele tehnice: când modul de probă devine bariera

Zona asta e cea mai puțin discutată și cea mai productivă în contestații. Cerința de performanță poate fi perfect legitimă, iar modul în care ceri să fie dovedită să fie cel care elimină concurența.

Într-o procedură de modernizare a iluminatului public, fișele tehnice cereau un certificat de conformitate RoHS emis de un organism de certificare acreditat, plus acreditarea organismului. Consiliul a constatat că directiva europeană permite demonstrarea conformității prin documentația tehnică a producătorului și prin declarația de conformitate, iar limitarea probei exclusiv la certificatul unui organism acreditat nu avea nicio justificare. Autoritatea a fost obligată să accepte ca echivalentă declarația de conformitate.

În aceeași fișă se cerea un raport de încercare emis de un laborator acreditat, conform unui standard din seria care descrie metode de analiză chimică. Argumentul care a câștigat: un standard de metodă nu e un standard de produs și nu instituie o obligație generală de testare a fiecărui produs. Cerința a fost eliminată integral.

Al treilea caz privește pragurile. Fișele impuneau rezistență la impact minim IK09, respectiv IK10, deși ghidul de finanțare al programului prevedea ca cerință minimă intervalul IK08–IK10. Autoritatea a răspuns că stabilirea unui prag minim în ghid nu o obligă să accepte exact pragul inferior. Consiliul a reținut că nu a justificat concret valoarea aleasă și a obligat-o să revină la intervalul din ghid. Reține argumentul: nu pragul mai înalt e problema, ci absența justificării lui.

Al patrulea: rapoartele de testare fotometrică cerute pentru fiecare configurație, când un singur model de aparat poate exista în sute de configurații comerciale. Consiliul a obligat autoritatea să accepte certificările ENEC și ENEC+ ca mijloc de probă.

Tiparul comun al celor patru: cerința nu spunea ce vrei să obții, spunea prin ce hârtie anume trebuie dovedit. Când documentația exclude mijloacele de probă echivalente fără justificare, ai o critică solidă.

Proiectare și execuție: documente care nu există încă

La contractele care includ și proiectarea, apare o categorie proprie de cerințe imposibile.

Într-o procedură simplificată de proiectare și execuție, documentația cerea ca listele cu cantități de lucrări, extrasele de resurse materiale și consumurile de manoperă, utilaj și transport să fie prezentate la solicitarea comisiei, în vederea justificării prețului. Autoritatea s-a apărat spunând că la ofertare se cer doar centrele de cost fără valori și că restul intervine abia în etapa de evaluare.

Consiliul a respins distincția. Listele cu cantități fac parte din proiectul tehnic, care la un contract de proiectare și execuție se elaborează după atribuire. Iar separarea dintre „etapa ofertării” și „etapa evaluării” e improprie, ambele ținând de procesul de atribuire și, implicit, de admisibilitatea ofertei: dacă nedepunerea unui document atrage respingerea, documentul e o condiție de admisibilitate, oricând ar fi cerut. Practic, autoritatea condiționa participanții ca, în cazul în care oferta lor coboară sub pragul de justificare a prețului, să producă documente specifice proiectului tehnic, sub sancțiunea respingerii.

Cum se justifică efectiv un preț sub prag e tratat separat, în articolul despre prețul neobișnuit de scăzut.

În aceeași procedură, un factor de evaluare acorda punctaj pentru experiența experților doar dacă documentele-suport erau semnate de elaborator și ștampilate de verificatorul de proiecte, altfel punctaj zero, fără solicitări de clarificări. Condiția se aplica inclusiv recomandărilor, care prin natura lor sunt emise de beneficiar și nu au ce căuta la verificatorul de proiecte. Consiliul a reținut și un argument de principiu care merită memorat: caracterul restrictiv al unei cerințe nu depinde de faptul că e cerință minimă de calificare sau doar condiție de punctare suplimentară, pentru că orice operator care participă urmărește să câștige.

Finalul acelei proceduri e cel mai dur din cele trei. Pentru că între timp evaluarea ajunsese la etapa de calificare și tehnică, remedierea cerințelor nu mai era posibilă, iar Consiliul a dispus anularea procedurii.

Ce nu e abuziv

Lista asta te scutește de o cauțiune pierdută.

Graficul care nu poate ține cont de sărbători, pentru că nu se știe data de început. Respinsă. Când documentația stabilește durata contractului, nu o dată de finalizare, graficul se elaborează pe lunile 1–24, nu pe luni calendaristice, iar sărbătorile legale și perioadele de timp friguros se pot determina, fiind în principal aceleași în fiecare an.

Limitarea experienței similare la un număr maxim de contracte. Respinsă. Un maxim de trei contracte e rezonabil, în acord cu Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017, mai ales când pragul valoric cerut e sub valoarea estimată a contractului.

Competența comisiei de evaluare și a expertului cooptat, pusă la îndoială. Respinsă ca simplă afirmație. Legea permite expres desemnarea de experți cooptați, inclusiv pe parcursul evaluării.

Termenul de vizitare a amplasamentului. Respinsă. Contestatoarea nu a dovedit de ce perioada disponibilă era insuficientă.

Nota din caietul de sarcini că ofertele cu informații sumare sau neaplicabile la proiect vor fi declarate neconforme. Respinsă. Consiliul a apreciat că prin ea autoritatea cere rigoare, nu creează un avantaj.

Faptul că același expert cooptat pregătise mai multe proceduri identice în același județ. Respinsă ca nedovedită și nerelevantă. Consiliul analizează procedura din fața lui, nu altele.

Numitorul comun: criticile care cad sunt cele formulate ca impresie. Cele care trec arată textul cerinței, textul legal încălcat și efectul concret asupra participării.

Termenul, cauțiunea și costul

Termenul e capcana reală. Curge de la publicarea documentației în SEAP, nu din ziua în care ai descoperit problema completând oferta: 10 zile la procedurile peste pragurile de la care publicarea în JOUE e obligatorie, 7 zile sub ele.

Pentru soluționarea contestației se constituie o cauțiune de 2% din valoarea estimată, în maximum 5 zile de la sesizarea Consiliului, cu plafoane prevăzute de art. 61^1 din Legea nr. 101/2016. Neconstituirea ei duce la respingerea contestației fără analiza fondului, oricât de întemeiate ar fi criticile. S-a întâmplat în două dintre dosarele citate mai sus.

Cheltuielile de judecată se acordă proporțional cu ce ai câștigat. În procedura cu șapte critici admise din treisprezece, dintr-un onorariu de avocat de 2.782 de lei, autoritatea a fost obligată să plătească 1.498. Asta înseamnă că o contestație cu douăzeci de critici, dintre care cinci solide, nu e mai puternică decât una cu cinci. E doar mai scumpă.

Procedura de contestare, pas cu pas, e descrisă în articolul despre cum se face o contestație către CNSC.

Ce facem noi

Citim documentația înainte de expirarea termenului de contestare și îți spunem care cerințe au șanse reale și care nu merită cauțiunea. Redactăm contestația, o depunem și o susținem în fața Consiliului.

Când nu merită contestată, elaborăm oferta astfel încât cerința dificilă să fie acoperită, iar dacă în evaluare apar solicitări de clarificări care cer altceva decât scria în documentație, răspundem punctual, cu temeiul legal alături.

Am lucrat opt ani de partea unei autorități contractante, în comisii de evaluare și în puncte de vedere către Consiliu, apoi de partea ofertanților. Ambele perspective ajută la aceeași întrebare: ce va face completul cu argumentul ăsta.

Detalii pe pagina de contestații CNSC și pe cea de elaborare oferte.

Actualizat: septembrie 2026